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31 de Março de 2020

O Polêmico Conceito de Norma Jurídica

Ramon Cardoso, Estudante de Direito
Publicado por Ramon Cardoso
há 2 anos

Sob a influência do magistério de Alexandre Caballero, atribuindo razão a ele, afirmando que “é um fenômeno normal o da evolução dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais. Quanto mais manuseada é uma ideia, mais ela fica revestida de minuciosos acréscimos, sempre procurando os pensadores maior penetração, maior exatidão, maior clareza. A interferência das mais diversas teorias sobre um conceito em lugar de esclarecer complica, frequentemente, as ideias.

E, o que antes era um conceito unívoco, converte-se em análogo e até em equívoco. Tal a variedade e disparidade de significação que lhe acabam sendo atruídas”.

Quem quiser adentrar nesse mundo das indagações a respeito do problema conceitual da norma jurídica, encontrar-se-á, pois, diante de uma imensidão caótica de informações e pontos de vistas completamente distintos, as vezes antogônicos, que, obviamente, não lhe será fácil dominar.

Consenso não há entre os juristas sobre o conceito de norma jurídica, que é uma das partes integrantes do Direito, portanto sob influência do Magistério Superior de Maria Helena Diniz e Goffredo Telles Jr., vamos fazer uma análise sumária, com absoluta objetividade, para buscar um conceito de norma jurídica como problema de essência.

Para conseguirmos atingir o fim aqui proposto, dever-se-á ter presente que “um dos caminhos para descoberta das essências das coisas é o que leva à intimidade das palavras que as simbolizam” (Caballero). O perfeito conhecimento intelectual dos objetos revela-se a partir da revelação dos aspectos inteligíveis ou essenciais do ser e dos objetos.

“Os conceitos refletem, no nosso entender, a essência da coisa, e as palavras são veículos dos conceitos. Isto supõe a relação entre significados das expressões linguísticas e a realidade” (Maria Helena Diniz).

A operação de definir, podendo ser chamada de operação de revelar um objeto por meio de suas características inteligíveis, nos dá um produto, isto é, a definição.

Tiramos daqui uma grande conclusão, enquanto a definição enuncia as características inteligíveis do ser ou do objeto a fim de diferenciá-lo dos demais seres e objetos, não sendo necessário revelar suas notas essencias, mas tão somente características que propiciem a distinção entre as coisas. O conceito, por sua vez, nos oferece as notas ou características essenciais do seres e dos objetos, ou seja, caso seja suprimido uma de suas notas essenciais, o ser se desvirtua de seu sentido, torna-se aquilo que não é. Essa é a distinção entre conceito e definição.

Para chegarmos ao conceito de norma jurídica, devemos purificar a norma jurídica de suas contingências, que enconbrem a verdadeira natureza da norma, precisamos assinalar as notas essenciais dela, para, assim, diferenciar-mos a realidade jurídica das demais realidades sociais.

Diante da inifinidade de normas, o pensamento deverá munir-se de um critério seletor, o qual deverá ser, antes de tudo, crítico. O “ser” jurídico é ideal, porquanto não está na coisa material, mas mantém uma relação peculiar com o objeto real. Somente a intuição intelectual e racional poderá apreender a essência da norma jurídica tal como ela é, sem recorrer a nenhuma disposição normativa, sem se valer de confrontos entre duas os mais normas, a essência da norma tem que ser fruto do intelecto humano intuitivo. A intuição racional consiste em se deparar com uma norma jurídica qualquer, prescindindo de suas particularidades, não considerando sua existência singular, para atingir aquilo que todas as normas detém, sua notas gerais, isto é, notas de tipicidade essencial, fazendo assim chegaremos a ideia de norma.

“Colocado ante uma norma, o sujeito cognoscente vai depurando-a, objetivamente, através de fases sucessivas de eliminação, até captá-la em toda sua pureza. Isto é assim porque a norma de direito encontra-se no mundo dos objetos reais, sendo valiosa positiva ou negativamente.” (Maria Helena Diniz).

A norma jurídica é de natureza cultural, o seu conteúdo varia no decorrer histórico, modificando-se de acordo com as épocas, lugares, políticas dominantes, etc; ela possui, assim como todos os objetos também possuem de certa maneira, uma determinada relatividade no que tange ao conteúdo normativo, entretanto a norma é como um invólucro capaz de reter dentro de si os mais diversos conteúdos, por esse motivo podemos afirmar que a norma jurídica Brasileira é tão jurídica quanto a Chinesa, desta forma conseguimos concluir que além das particularidades das normas jurídicas, existem características gerais, as quais não variam no espaço-tempo, trata-se de seu núcleo imutável, isto é, a essência da norma jurídica. Interessante nos parece pontuar que a norma jurídica nunca se confunde com a sua essência, porquanto a norma é um objeto real, enquanto que a sua essência é ideal, pois é atemporal, não está no espaço, é a priori, pois independe de qualquer experiência, e jamais se chega a essência através do sentidos, somente sendo possivel através da intuição intelectual, e por fim é neutra ao valor.

O conceito fixa as notas essenciais da norma jurídica de dimensão ideal, o seu elemento necessário e imutável. O conceito jamais reproduzirá uma norma, ele serve apenas para simplificar a dimensão da norma, assim como o faz com todos os objetos. O conceito há de abarcar todas as normas jurídicas que existiram, existem e as que ainda vão existir, servindo para a norma civil, penal, administrativa, etc, sendo também validamente aplicável ao povos primitivos ou de um Estado civilizado. O conceito ainda compreende as normas justas e injustas, pois conforme nos ensina o magistério superior de Maria Helena Diniz “o sentido da norma jurídica deve ser apenas a intenção de realizar Justiça e não seu logrado cumprimento”, por mais estranho que isso pareça ser, normas jurídicas injustas existiram, existem e hão de existir, como por exemplo: a que institui a escravidão, as muitas leis fascitas, nazistas, franquistas, salazaristas, e muitas outras leis anti-humanas. Por mais que esses exemplos sejam repugnantes, abomináveis, profanos, levianos, não podemos negar que tais normas foram jurídicas.

Sem dúvidas, as normas jurídicas são normas de conduta, no sentido de querer traçar uma conduta, uma postura a ser seguida para os destinatários de seu conteúdo, isto é, ela impõe um DEVER SER. A norma prescreve uma conduta, sendo desta forma, prescritiva ou diretiva.

Conseguimos encontrar a primeira nota de tipicidade essencial das normas jurídicas: a IMPERATIVIDADE, pois a normas imperam, ou seja, impõe um dever, pois é manifestação da vontade de um poder, tornando as condutas humanas obrigatórias, permitidas ou proibidas.

A norma jurídica está situada no campo das imperatividades éticas, pois tem como objetivo regular a conduta humana tendente a consecução de fins almejados pelos homens no seio social, assim podemos afirmar que a norma ética é gênero, da qual a jurídica é espécie, bem como a moral, a religiosa, a educativa, etc, porquanto todas as espécies éticas impõe um dever ser, ou seja, possuem como nota de aproximação a imperatividade, da qual todas as normas éticas comportam.

É justamente essa primeira nota de tipicidade essencial que distingue a norma ética, como por ex. a jurídica, das leis físico-matemáticas, cuja finalidade é a constatação, a descrição dos fenômenos naturais ou físico-matemáticos. A norma ética tem como finalidade última provocar um comportamento tido como valioso, mesmo que de fato assim não aconteça. Exprime o que deve ser, ordene que se faça ou não algo, ainda que possivelmente não se veja logrado seu fins, pois o suposto filosófico, consoante nos ensina Maria Helena Diniz “é a liberdade dos sujeitos a que obriga, situando-se no campo da atividade humana representada pela consciência e liberdade”. A lei da natureza nada a ela impõe, pois como já dito, é de natureza meramente constatativa, enquanto as leis éticas são imperativas.

Todas as normas que imponham um dever ser, sendo elas jurídicas, morais, religiosas, educativas, enfim, são mandamentos imperativos, traço distintivo das leis físicas, pois dessa maneira fica fácil de enxergar as leis que regem o comportamento humano das leis que regem os outros seres. Portanto, a IMPERATIVIDADE É NOTA QUE REVELA O GÊNERO PRÓXIMO DAS NORMAS JURÍDICAS, pois é impossível de se conceber norma jurídica que não seja dotada de imperatividade.

A imperatividade de per si não pode nos ajudar a diferenciar a norma jurídica das demais normas éticas. A problemática da distinção entre norma jurídica e norma moral é uma velha questão doutrinária, e quando se analisa as diversas opiniões dos juristas, percebe-se uma infinidade de pontos de vista.

Há quem julgue a sanção, a coação, a coerção, ou a coatividade, como sendo a nota de tipicidade essencial das normas jurídicas, as quais hão de propiciar a distinção da realidade jurídica das demais realidades imperativas que o convívio social nos proporciona. Visto que esse trabalho colocou em voga a problemática da norma jurídica como problema de essência, vamos analisar ponto a ponto, com a finalidade almejada, chegar ao conceito de norma jurídica.

Existem pensadores que diga que a sanção é nota de tipicidade essencial das normas jurídicas que hão de propiciar a distinção entre a realidade jurídica das demais realidades sociais, equivoca-se quem assim pensa, pois a norma moral, por exemplo, é tão sancionadora quanto a jurídica, pois a infração dos preceitos de ambas acarretam consequências, facilmente observáveis na sanção individual e interna, isto é, da consciência, que nada mais é do que senão a insatisfação ou o desgosto por ter transgridido o preceito moral; sanção externa, como a opinião pública que estima pessoas honestas, constrange os desonestos e lança ao desprezo os inócuos.

Logo, não é a sanção a nota distintiva da norma jurídica, porquanto a norma moral é também sancionadora.

Só para finalizar e tentar desconstruir os argumentos de quem defenda a sanção como nota distintiva, veja: a fim de se ver cumprir a norma violada, o sujeito lesado poderá invocar a imposição da sanção e consequentemente ver o dano sofrido reparado. A sanção é consequência da norma de Direito, e como toda consequência está condicionada a uma causa, ou seja, a violação da norma. A sanção é um remédio posto a disposição a quem dela encarecer, logo não é empregado sempre necessariamente; é, pois, uma medida ligada a possível violação da norma, com ela jamais se confundindo, não há sanção legítima sem uma norma que institua e regulamente. ORA, se é a NORMA que INSTITUI a SANÇÃO, logo NÃO pode ser de sua ESSÊNCIA. Se a obrigação for cumprida a sanção JAMAIS aparecerá.

Vencida a sanção. Há outros doutrinadores que dizem ser a coação, a nota essencial da norma jurídica.

“A coação é a aplicação ou a realização efetiva da sanção” (Maria H. Diniz). Os adeptos a teoria coativista defendem que a força a serviço do Direito é sua característica distintiva. Isso vai de encontro a tudo que foi exposto até aqui, tenta-se justificar um fenômeno através de uma consequência, querendo pô-lo a alçada de causa, fazendo assim a norma jurídica converte-se-ia num fenômeno físico. A normas jurídicas não exercem nenhuma pressão sobre o indivíduo, apenas prescrevem o caminho que ele deve seguir, afirmar o contrário é cair em contradição manifesta, Como poderia a norma coagir? Como poderia tomar um sujeito pelo braço e forçá-lo à algo? “A norma não age, logo não coage” (Goffredo), “apenas descreve a conduta daquele que pode exercer a coação” (Maria Helena Diniz). “A coação não é exercida pela norma jurídica, mas por quem é lesado pela sua violação” (Goffredo).

Se a norma jurídica fosse, em sua essência, coativa, a coação seguiria, necessariamente, a sua violação. Inúmeros são os casos em que o lesado abre mão da coação. Para que a coação possa existir, pressupõe-se, necessariamente, a existência de norma preteriamente existente, logo a norma é anterior a coação, e é a coação que depende da norma e não o contrário. Por fim, note-se que a coação jamais pode aparecer na realidade empírica, pois é perfeitamente possível que a norma não seja transgridida. Ora, algo que não aparece, pode pertencer a algo que já reside no plano da existência? A coação pressupõe-se a existência da norma, logo não pode pertencer a sua essência.

Há quem defenda que a norma jurídica exerce uma constante pressão coativa sobre os indivíduos, impondo “medo” das consequência de sua possível transgressão, a este fenômeno chama-se coerção, ou ainda coação psíquica.

Bem nos ensina Maria Helena Diniz, o medo das consequências das normas só pode nascer se e somente se a norma jurídica já existir. Deveras, que medo pode existir das consequências da norma jurídica caso ela não exista? Além do mais, o medo não é da norma em si, mas das consequências da norma transgridida.

“É importante esclarecer que o medo de violar a norma jurídica só existe em quem deseja violá-la. O normal é a eficácia pacífica da norma, sem a necessidade do recurso à intimidação para obrigar os indivíduos a se sujeitar a ela” (Goffredo Teles Jr.). De fato, mais nos vale respeitar a norma do que temê-la, pois, em geral, ela se compatibiliza com os interesses gerais da população, porquanto é manifestação do poder democrático.

Tanto a coação física, como a coação psíquica (coerção) não são elementos intrínsecos da norma de direito, malgrado seja um elemento muito importante para o Direito, pois vale de remédio quando as normas jurídicas são violadas, é um elemento externo que surge para revigorar a norma.

Parte significativa da doutrina, defende que a característica essencial da norma jurídica é a coatividade, isto é, a possibilidade de exercer a coação.

Tais doutrinadores defendem que a norma é sempre um imperativo acompanhado da possibilidade do emprego da coação, a coação só apareceria caso a norma fosse descumprida, logo essa “energia potencial” seria intrínseca à norma, mesmo se respeitada.

Muito bem foi construído este argumento, embora nada convincente, como facilmente se demonstrará.

Como nos ensina Maria Helena, a coatividade é contingente, isto é, só pode fundar-se em norma jurídica já existente, com todos os seus elementos essenciais já existentes, logo a coatividade não pode ser de sua essência.

“Além disso, essa possibilidade de coagir o violador da norma jurídica há de pertencer a alguma entidade. Não será, obviamente, a própria norma de Direito, que não contém, em si mesma, nenhuma possibilidade de coagir” (Goffedo).

Superando os imperfeitos critérios de coação e de coatvidade, Petrazycki deu um passo a frente ao afirmar que o elemento distintivo essencial da norma jurídica era atributividade. Atributividade é a qualidade inerente a norma jurídica de atribuir a quem fosse lesado por sua eventual violação a faculdade de exigir do violador, por meio do poder competente, o cumprimento dela ou a reparação do mal sofrido. (Petrazychi).

Essa nova concepção de norma jurídica deu ensejo a uma série de pesquisas e meditações que precisavam, realmente, que fossem feitas. Goffredo Teles Jr. assim o fez de maneira magistral. O mestre, analisando a etimologia da palavra faculdade, demonstrou que esta advém do latim facultas, cuja raiz é facere (fazer, agir), logo, como se vê, que a etimologia da palavra não está de acordo com a maneira que ela foi empregada no conceito da Atributividade. A faculdade é inerente ao homem, e isso a filosofia clássica já nos ensinava, a faculdade não pertence a norma, ela nada pode fazer ou deixar de fazer de per si. “As faculdades são potências ativas ou qualidades que dispõe imediatamente um ser de agir”. “As faculdades humanas são qualidades do homem que independem de norma jurídicas; elas existem com ou sem normas de Direito”. (Goffredo).

Para Goffredo Teles Jr. a essência específica da norma de Direito, compatibilizando este entendimento com o meu, é o Autorizamento.

O que compete à norma é autorizar ou não o uso da faculdade de reação pelo lesado. “Em rigor deveríamos dizer que tal autorizamento é da sociedade e não da norma, mas como é a norma jurídica que prescreve as ações exigidas e proibidades pela sociedade nada desaconselha dizer que o autorizamento pertence à norma que exprime em palavras o autorizamento inerente à sociedade” (Goffredo).

As normas jurídicas traçam de maneira objetiva os limites entre o lícito do ilícito jurídico, nos ensina o mestre. É a norma jurídica, pois, que autoriza o uso da faculdade de coação, a coatividade é do lesado, mas é a norma que legitima e autoriza o uso da faculdade de coagir. Atingimos os dois elementos essenciais da norma jurídica: IMPERATIVIDADE E AUTORIZAMENTO.

Tais são os motivos que aqui se entende da mesma forma salientada por Maria Helena Diniz e Goffredo Teles Jr, conceituando norma jurídica como: imperativos-autorizantes.

O elemento da imperatividade indica o gênero próximo das normas éticas que regem as condutas do homens, diferenciando-as das leis físico-matemáticas, e o “autorizante” indica sua diferença específica, distinguindo a realidade jurídica das demais realidades éticas.

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